ご相談事例
父と母で子供の親権と監護権を分けてもいいのでしょうか？

私は30歳の二人の子を持つ母親です。現在夫とは離婚調停中で親権と監護権を巡って争っております。
そもそも離婚のきっかけは、夫の浮気でした。女癖が悪い夫は、何度も女性と肉体関係をもち、結婚してからずっと気苦労が耐えませんでした。それでも気持ちのない肉体関係でしたので、私も目を瞑って、見て見ぬふりをしてきたのですが、ある女性との間に子供ができていたのです。中絶したとは聞きましたが、やはり許せる範囲を越えていたため、現在に至ります。私は子供を連れて実家に帰って生活しています。夫は子供をできれば引き取りたいと言っています。私は子供を譲る気はありません。まだ小さな二人を夫に託すなど到底無理です。夫は、引き取ることが無理でも、親権は父親が持っていたほうがいいと言って親権と監護権を分けようと話を持ちかけております。つまり、親権を夫、監護権だけを私が持って、子供を育てていけというのです。夫は子どもは跡継ぎだからという理由で、親権を譲ろうとしません。夫の言うように、離婚に際して、親権者と監護権者は別にしてもいいのでしょうか？また、監護権の判断はどのようになされますか？
弁護士の法律相談希望です。

親権には大きく分けて財産管理権(未成年の子の財産管理及び、契約などの法律行為を行う場合の同意権)と身上監護権(いわゆる監護権で、子供と同居して生活しながら身の回りの世話をしたり適切な躾を行い教育をする権利と義務)が含まれます。法律上、親権と監護権を別々の親に定めること、つまり親権者と監護権者を別にすることは認められています。離婚することそのものについて合意している場合、親権者については協議で定められなかった場合は調停で親権を定め(民法第819条1項)、調停で合意できなかった場合は審判手続き(家事事件手続法第284条1項)または裁判(民法第819条2項)で家庭裁判所の裁判官が定めることになります。監護権についてはどちらを監護権者とするか・監護権を持たない父または母と子との面会その他の交流、子の監護に要する費用の分担その他の必要事項を当事者間が協議または調停で定めます(民法第766条)。協議で合意できない、または協議そのものができなかった場合は家庭裁判所がこれらの事項を定めることになります(民法第766条2項)。従って離婚の際に父母の一方が親権を取り、もう一方が子供の身上監護権すなわち子供の身の回りの世話や教育、躾をする権利義務（監護権）を取るというように両権利を分担することもできることになります。
監護権の指定にあたっては、実際に子供と同居して世話や教育をする監護権者にふさわしいかについて子供の福祉と利益の観点から総合的に判断がなされることになります。具体的には両者の監護に関する意欲と能力、健康や生活態度、経済状態や教育環境、子供に対する愛情の度合などが総合的に考慮されます。それ以外にも子供の年齢や意思も考慮の対象となります。子供がまだ幼い場合(おおむね10歳以下)の場合には母親に監護権が認められる傾向が強いといえます。子供の意思に関しては、大体10歳前後から子供の意思が尊重される傾向があります。また複数の子供がいて下の子が幼少である場合には、兄弟不分離の原則が重視される場合もあります。一概にはいえないものの、例えば不貞行為を行った側の配偶者が子供を無断で連れ出したような場合には、監護権者としての適格に疑問があるものとしてマイナスに評価されます。
本件の場合、現在幼いお子様を奥様が実家で養育されている点については、現状維持の原則、母性優先の原則の点から奥様に有利な事情と考えられます。また、お子様が両方とも10歳以下であるようなので、兄弟不分離も重視されるものと思われます。経済的状況や子供に対する愛情はどうかなどといった点の判断によっては、奥様が監護権者とされる可能性はあると考えられます。監護権を取ることができたが親権がない場合のデメリットとしては、主に法律的な権利の行使や財産関係の取扱いを親権者の同意なしに単独でできないことです。たとえば子供が交通事故等の事故・トラブルの被害に遭い加害者に損害賠償請求するような場合や、相続が発生して子供名義で相続した財産がある場合のその財産の取り扱い(売却等)などに親権者の同意が必要であるため、手続きを迅速に進められないことがデメリットとなりえます。なお、児童手当・ひとり親の児童扶養手当等は親権がなくても実際に子供を養育していれば受給できます。　親権者と監護権者を別々に定める場合は離婚届に監護権者を記載する欄がないため、協議書または監護権のみに関する書面を残す必要があります。また監護権の問題そのものからは外れますが、親権をどちらに定めるかにかかわらず監護権者として現実にお子様2人を養育するのが相談者様であることから、調停段階で養育費を請求することをお勧めします。仮に旦那様が親権者、相談者様を監護権者と定める場合は現実的に、監護権者に対する養育費支払いを条件とすべきでしょう。親権を譲らないか、親権者と監護権者を分けることに合意するかの判断からそれぞれの場合の手続きの進め方まで、最善の方策をとるため弁護士にご相談ください。

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