離婚問題テーマ別解説
～親権者をどうするか？

我々弁護士が離婚問題の相談を受ける際、子供のいる方からの離婚相談で、「親権を取りたい」、「子供を手放したくない」、「父親でも親権を取れるのだろうか？」など、親権者をどうするかという相談が非常に多いです。このように、ウカイ＆パートナーズ法律事務所では、離婚に関連して親権についてのご質問を頻繁に頂いています。そこで、本記事では、離婚に伴う親権の問題全般の整理として、親権と混同しやすい監護権・養育権との違い、親権者になるための条件、親権はいつまで行使することができるか、親権を取るためのポイント等、親権に関わる問題について弁護士が解説します。

親権とは、未成年の実子または養子の監護及び教育を行う権利をいいます。法律上、夫婦は婚姻中共同で親権を行使すると定められています(民法第818条3項)。従って、婚姻中は父親・母親ともに未成年の子供の親権者となっています。しかし離婚する場合は、協議及び、協議で定められなかった場合は裁判所の職権により父または母いずれかを親権者と定めることになります(民法第819条1項・2項)。本章では、親権とはどのような権利か、親権に関してよく出てくる「監護権」あるいは「養育権」とはどのような違いがあるか、親権があるとできることは何か、逆に離婚の際に親権者に指定されなかった場合はどのようなデメリットがあるか等、「親権の範囲・効力」を弁護士が解説します。

親権の具体的な内容はおおむね次の2つの権利に分かれます。

子の心身の成長のための教育及び食事提供・身の回りの世話等をする権利
子供の住む場所を決める・職業を許可する権利

子供の財産を管理する権利(民法第824条)
子供の法律行為(契約・不法行為の損害賠償請求権/賠償義務等)の代理権(民法第824条)

このうち①身上監護権を中心とする権利義務だけを切り離した権利が監護権です。養育権は監護権と同じ意味です。監護権という言葉は日常的にあまり使われないため、子供と同居して教育を受けさせ、自立できるまで育てるという権利の内容を理解しやすいために養育権と言い換えられることがあります。

民法第820条は「親権を行う者は、子の利益のために子の監護及び教育をする権利を有し、義務を負う。」と定めています。従って、前述の身上監護権と財産管理権及びこれらに伴う義務はすべて「子供の利益のために」行使・負担するものと解されます。これは離婚の際に片方の親に定められる親権についても同様です。離婚の際に親権者に指定された側の親は身上監護権と財産管理権を行使することができますが、これもあくまで「子供の利益のために」行うものとなります。

離婚の際に親権者に指定されなかった側の親の親権は、離婚成立時から行使できなくなります。もっとも法律上、離婚が成立するまでは別居していても双方の親が親権者である状態が続いています。ここで生じうる問題として、別居中の夫婦の一方が、未成年の子と同居している他方の親(監護親)の下から子供を連れ去った場合に監護親が子供を取り戻すことが認められるかというものがあります。

保護者等の同伴の有無にかかわらず未成年者を連れ去る行為自体は刑法の未成年者略取誘拐罪(刑法第224条)の構成要件に該当します。子供と別居中であるものの未だ離婚していない(離婚が成立していない)状況下で別居親が連れ去り行為を行うことが、例えば、正当防衛(刑法第35条)のような違法性阻却事由として正当化されるかという問題になります。

この実例として、離婚前に2歳の子供を連れて実家に帰った妻の下から、祖母同伴で子供が保育園からの帰宅途中に夫が子供を連れ去った事件があります。最高裁2005年12月6日付判決は、当該事件の父親の連れ去り行為の態様や、子供が判断力を有しない年齢であったこと、本件の事件の前にも数回にわたり父親が子供を連れ去って支配下においていたこと、父親自身が監護することが明らかに子供の利益になると認められる特段の事情(子供が監護親に虐待されていた等)も存在しない等の諸状況を総合的に判断して「父親に親権があることが未成年者略取誘拐罪の違法性阻却事由とはならない」と判示しています。

この判例の結論だけをみると、逆のケース、つまり子供がDV加害者の親に監護されている場合に、やむを得ない事情で自分だけ避難したDV被害者である親が子供の安全と将来への悪影響を懸念して子供の連れ戻しを試みる場合に、「親権があっても連れ戻し行為は犯罪」とされてしまうようにも思えます。しかし、上記の判決の事例は父親が監護することが子供の利益になると判断できないことがその経緯から明らかであるためにこのような結論となったもので、親権者であることが違法性阻却事由となりうることを否定したものではないと考えられます。従って、夫婦が別居中で片方が未成年の子供を監護している場合は、親権者であることや監護の現況そのものが正当化されるわけではなく、あくまで民法第820条の規定の趣旨に沿って「子供の利益」を最優先に考えなければならないといえます。

親権に関連して誤解されやすいことの1つとして戸籍の問題があります。父親が戸籍の筆頭者であった場合、父母が離婚すると母親は婚姻時に新たに作った戸籍から出て、自身の両親の戸籍に戻るか自身を筆頭者とする新たな戸籍を作製することになります。他方、親権者が父・母どちらに定められたかに関係なく、子供の戸籍は父母の婚姻時の戸籍に残ります。従って母親が抜けて父親が残った戸籍に子供がそのまま入っている状態になります。(なお、これに伴い、婚姻時に妻が改姓していた場合は妻＝母親の姓は原則として旧姓に戻りますが、子供の姓は家裁に子の氏の変更の申立て[戸籍法第107条1項]を行わない限り父親の姓のままです。)

つまり、母親が親権者となった場合も、子供の戸籍及び氏については子の氏の変更手続を行わない限り離婚前と同じ状態であることに注意が必要です。

親権に関連して誤解されやすいこととしてもう1つ、離婚の際に親権が認められなかった親は、「子供と別れて、親として何もできなくなってしまうのではないか」ということがあります。確かに、通常は親権者と定められた側の親が子供と同居して、子供が成年に達するまで親権を行使することになります。もっとも、親権の中で身上監護権と財産管理権は切り離すことができると考えられています。例えば、子供が未就学の幼児1人で双方が親権を主張している状況において、双方とも養育意思が強く監護協力者を確保できるが父親に比べて母親の収入が不安定であるという場合には、親権者を父親、監護権者を母親と定めることも可能です。この場合、母親は財産管理権の行使はできなくなりますが、子供と同居して養育することができます。

①に関連して、仮に父親を親権者、母親を監護権者と定めた場合でも、母親は現実に子供と同居して養育している限り、父親に対して養育費を請求することができます。また、児童手当・児童扶養手当(主としてひとり親家庭対象の児童手当)等、国や自治体から支給される各種の子育て支援給付を受給することができます(児童手当につき児童手当法第4条)。

また、親権が認められず監護権者に指定されなかった場合でも、親子が関わりを持つ権利は保護されているため、子供の利益にかなう範囲で面会その他の交流を行うことができます。面会交流については「子の利益を最も優先して考慮」しつつ、協議または裁判所の職権により必要事項を定めることになります(民法第768条1項・2項)。従って、片方が親権を主張しない場合や、双方が親権を主張して片方が身上監護権を含む親権者と定められた場合には、親権を持たない方の親の要求に基づき、子供の面会交流について協議または調停・審判により定めます。具体的には、当事者が協議をし、その結果、まとまらない場合には、家庭裁判所の裁判官が、面会交流を認めるか否かを始め交流の形態・場所・頻度等につき、子供の意思も確認した上で詳細に定めることになります。

民法第818条1項は「成年に達しない子は、父母の親権に服する。」と定めています。2022年4月から改正民法第4条の施行により、成人年齢が18歳となったため親権を行使することができるのは、子供が18歳の誕生日を迎えるまでということになります。従って子供が親権に服する期間は、選挙権や民法上の行為能力等と同様に、従前の20歳から自動的に18歳に引き下げられたことになります。

ここで気になることとして、「養育費の支払いも18歳の誕生日の月までしか要求できないのではないか」ということがあると思います。これについては、養育費が親権とは直接関係なく法律上の親子関係から生じる扶養義務(民法第760条・第877条1項)に基づくものであることから、当事者の協議及び裁判所の関与によって子供が18歳を超えて一定の年齢に達するまで(20歳/22歳等)、あるいは、就職するまでを養育費支払い期間と定めることが可能です。具体的には、大学に進学した場合には、「卒業する年の３月末まで」を養育費支払い期間とすることが多いです。

法務省の公式HPにおいても、「民法（成年年齢関係）改正 Ｑ&Ａ」において、「養育費は，子が未成熟であって経済的に自立することを期待することができない場合に支払われるものなので，子が成年に達したとしても，経済的に未成熟である場合には，養育費を支払う義務を負うことになります。このため，成年年齢が引き下げられたからといって，養育費の支払期間が当然に「１８歳に達するまで」ということになるわけではありません。例えば，子が大学に進学している場合には，大学を卒業するまで養育費の支払義務を負うことも多いと考えられます。」と回答されております(https://www.moj.go.jp/MINJI/minji07_00238.html#6)。

親権についても、財産分与や養育費等の他の協議事項と同様、夫婦間の話し合い(協議)によって定めることが可能です(民法第763条)。しかし、夫婦が離婚する際、親権については、しばしば双方が「自分を親権者にするべきだ」と主張して折り合わず、調停や審判に持ち込まれることも多いです。本章では、離婚の際の当事者間の話し合い(協議・家裁の調停手続)で親権者を定めることができなかった場合に、裁判所が親権者を定める判断基準や、裁判所に対してどのようなことを主張すれば親権者と認めてもらいやすくなるか等について弁護士が解説します。

家裁の審判・裁判では、民法第820条の規定の趣旨に従い、おおむね以下のような原則に従いつつ、子供の居住・教育環境・年齢・性別・兄弟姉妹関係・心身の発達状況・親の愛情と養育意思・収入・資産状況等諸事情を総合的に判断して親権者を定めます。

未成年の子どもが2人以上いる場合は、兄弟間の重大なトラブル等の特段の事情がない限り、それぞれの子供の年齢にかかわらず同一の親権者を定めることになります(兄弟不分離の原則)。

例えば、母親が子供を連れて実家に帰っている場合のように、片方の親が専ら子供を監護している状況にある場合は、子供が虐待されている・強い拒絶意思を示す等の事情がない限り、現状を維持する方向で親権者を定めることになります(現状維持の原則)。

未成年の子供が複数いて末子だけが10歳以下である場合を含め、子供が10歳以下である場合は一般的に母親の方が監護に適しているという観点から、母親が親権者に定められる可能性が高くなります(母性優先の原則)。

子供が15歳以上である場合は、監護に関する手続に際しては法律上子供の意思を確認しなければなりません(家事事件審判法第152条2項)。　審判ではこれが義務付けられています。また、調停を含めて裁判所の実務上では10歳以上の子供に対しては本人の意見を聞いてその意向を尊重することになっています。 現状としては、母親が親権を取ることが多いです。また、幼少の子供がいて親権につき争いになった場合には、母性優先の原則により母親が有利になることが多いです。もっとも、これは、別居に際して、母親が子を連れて行くことが多いのと、父母の同居中に母親が実際に子の面倒を看ていたことが原因であり、共働きで子育ては父親が主に面倒を看ていた場合には必ずしも当てはまらないでしょう。

前述の母性優先の原則にかかわらず、子供が幼少でも母親が「負ける」、すなわち、母親が親権を主張しても審判や裁判で父親側に親権が認められるケースがあります。最近は、共働きの家庭が多くなり、男女を問わず子育てに参加していることが珍しくないため、男性側が親権を獲得することも目にするようになってきました。ウカイ＆パートナーズ法律事務所でも、離婚問題で弁護士に相談にいらした何人もの父親が、親権を手にしております。 父親が親権を獲得する場合としては、概ね、以下のような事情がある場合が多いです。

母親が子供に対して、暴力的な虐待をしている場合には、父親が親権を獲得する具体的な例として挙げられます。子供に対して身体的暴力や暴言を浴びせる等に加えて、食事や衣服を与えない・入浴させない・排泄の世話をしない等のネグレクトも広義の虐待に含まれます。また、虐待とまではいかなくとも、母親が、毎夜飲み歩いて、子を放置しているケースなども挙げられます。ただし、父親側が親権を主張する上でこれを理由の1つとするためには、母親側がこのような監護態度であったことについて父親側が主張・立証する必要があります。

母親の子供に対する加害行為が存在しない場合であっても、母親や子供の意思を考慮しつつ、父親に親権を取るべきと判断することがあります。例えば、母親の精神状態が極度に不安定である場合や、母親自身が持病等により子育てを遂行する意思も能力もない場合には、母親を監護権者と定めることができないので、身上監護権を含めた親権が父親側に認められる可能性が高くなります。もっとも、母親の回復状況によっては後述の親権者変更手続、あるいは監護権者の変更協議・調停申立手続によって母親が親権者または監護権者と認められる可能性があります。

また、状況によっては、一度、母親を親権者と定めた場合であっても、子供の利益を害すると判断されれば、父親や父親側の親族または検察官等法定の申立権者が親権停止の申立て(民法第834条の2)を行い、家裁の審判手続によって認められれば最大2年間母親の親権が停止することが可能です。(親権停止が認められた場合の親権停止期間中の問題については後述します。)

夫婦のどちらが親権を取るかに際して、夫婦の収入格差は影響しないことがほとんどです。仮に、父親が働き、母親が専業主婦で離婚する場合や、夫婦共働きで父親の方が収入面で母親を大きく上回っているような場合でも、収入の多い一方が他方に養育費を支払えばよいということになるためです。仮に、父親が親権者になる主張理由として収入が多く子への経済的なサポートがよりできるというだけであれば、特に子供が「父親と暮らしたい」という意向を明確に表していない、あるいは年齢的に表すことができない状況において、親権獲得のハードルは高いでしょう。父親が親権者と認められるためには、収入面の問題よりも、父親自身が時短勤務や在宅ワーク等で子育てをできることや、父親が仕事で子供の面倒を見ることができない場合の監護協力者を確保していることなど、父親自身が子育てに主体的に関わる意思を表すことが最も大切であると考えて下さい。

子供がおおむね10歳以上である場合、前述のように子供の意思が重視されるため、父親が身上監護権も含めた親権者と認められるためには、まず、子供本人が父親の下で暮らしたいという意思を明確に持っていることが必要となります。また、民法第820条の趣旨に照らして子供の大学進学希望等、進路に関する本人の志望をできる限り実現させようとする意思も求められます。例えば、高校３年生の子供が大学進学を希望しているにもかかわらず、母親が経済的理由で子供の行きたい大学に進学させることができないと意思を明確に示している一方で、父親側は、経済力が母親より上であることと子供の意思を尊重することを強調して、子供の大学進学につき学費等を含めて具体的に支援する意思を明確にしている場合には、裁判官から見ると母親には子供の志望通りの進路選択をさせる意思が見られないとして、子供の意思を尊重して父親に親権を付与すべきと判断する可能性があります。もちろん、繰り返しになりますが、子供本人が父親の下で暮らしたいという意思を明確に持っていることが必要となりますが。

我々弁護士に対する離婚問題における親権の相談内容で、特に男性の相談者様から、「妻が不貞行為を行っていたので離婚して子供の親権も取りたいが、子供がまだ未就学の幼児で、妻が親権を主張している。こちらが親権を取るにはどうすればよいか？」というご相談を頂くことが時々あります。この点、妻の不貞行為は夫との関係では有責不法な行為であるため法定離婚事由(民法第770条1項1号)となるとともに妻は夫に対して慰謝料支払義務(民法第710条)を負う一方、親権者の定めはこのような場合も「子供の利益」を最優先に判断することになります。従って、子供の母親が不貞行為を行っていたことのみを理由として、父親が親権者と定められるわけではありません。この場合も、父親が親権者と認められるためには、①母親が子供を虐待していたことや不倫相手の男性が子供を虐待するおそれがある等明らかに子供の利益に反すると考えられるような事情があること、及び、②父親が十分な養育環境と養育の意思を示していること等が必要となります。

未成年の子供の父母双方が親権を主張している場合は当事者間の話し合いでは合意に至らず裁判所の関与によって決着をつけることが多くなります。離婚を考えているが親権をめぐって争いになることが予想される場合、離婚協議や調停で親権についての話し合いが進まない場合等は離婚に強い弁護士に相談することで、有利に交渉を進めるための助言を受けることや、あるいは弁護士が代理人として冷静に、かつ相談者様の意向をしっかり反映させた交渉を行うことが可能です。

離婚の際に親権者を父または母と定めても、子供が18歳になるまで絶対に変更されないわけではありません。親権者に指定された親が死亡した場合その他、別居親またはその親族の申立てにより親権者の変更が認められる場合があります。本章では、離婚の際に親権者に指定されなかった親が親権者を自己の側に変更してもらうための方法、及び、自分が代わりに親権者となることはできないものの、親権を認められた親が子供を虐待している場合等にその親権を喪失・停止させる制度について弁護士が解説します。

民法第819条6項は、子の親族の請求によって家裁が親権者を他方に変更することができると定めています。同条項の規定は子の利益に資することを目的とした強行法規であると解されています(東京高等裁判所1953年10月2日判決)。従って、仮に、離婚協議書に「離婚後、親権者に定められなかった方の親は親権者変更の申立てをしない」旨の記載をして公正証書として作成したとしてもこの記載は無効であるため、そのような記載が存在していても親権者変更の申立ては認められます。

親権者変更は、「子の利益のため必要があるときに」認められます(民法第819条6項)。親権者変更の手続は、当事者間のみの協議によって行うことはできず、必ず家庭裁判所に調停を申し立てるか、直接審判を申し立てることによって行います(家事事件手続法第244条)。調停が不成立になった場合は審判に移行します(家事事件手続法第272条4項)。申し立てることができるのは子供の親族(民法第819条6項・第725条)です。従って多くの場合、別居親やその両親が申立人となります。

離婚の際に指定された親権者が死亡した場合も、自動的に他方の親が親権者となるわけではありません。この場合は子供の親族が家庭裁判所に親権者変更の審判を申し立てる必要があります。審判によって別居親が親権者と認められれば審判成立日から親権を行使することが可能になります。

親権者変更が認められた場合も、法律上は永久に親権を失ったわけではありません。これに対して、児童虐待の事例等に適応するため、特定の親権者の親権を行使できなくさせる「親権喪失」の制度が存在しています。以前は民法第834条のみ定められていましたが、親権喪失の効力が強大であるために児童相談所側が申立てを躊躇している間に虐待がエスカレートするケースが多発したため、2011年に短期間の親権停止制度を定めた民法第834条の2が新設され、それに伴い民法第834条は虐待等の事情がより深刻な場合を想定した文言に変更されました。

同条に基づき、単独親権の場合は親権者に指定された親による虐待または悪意の遺棄(重度のネグレクト)その他の事情により親権の行使が著しく困難または不適当であることにより子供の利益を著しく害するときは、子供本人、その親族(別居親・その両親等)または検察官は親権喪失の審判を申し立てることができます。

共同親権・単独親権を問わず、親権者による親権行使が困難または不適切と思われる場合に最大2年間という短期間親権を行使できなくさせるための制度です。特に児童虐待の事例で申立てを行いやすくするために新設されました。共同親権の場合は親権停止期間中も他方の親が親権を行使することができますが、離婚により単独親権となった場合は注意が必要です。前章の「母親が病気・精神疾患の場合」の例で挙げましたが、例えば母親の親権停止が認められた場合、父親が自動的に親権者となるわけではありません。民法第838条1号の「未成年者に対して親権を行う者がいないとき」に該当するものとして未成年者後見手続が開始され、適切な未成年者後見人が選任されることになります。

離婚に際しては、双方が「配偶者とは離婚したいが、子供は手放したくない」と思っていることが多いために親権者についての協議はしばしば難航し、離婚調停に進んでも平行線をたどるということがよくあります。絶対に子供の親権を取りたい、子供が自立するまで愛情を持って育てるという意思がある方は自分が親権者に適していることを主張する上で、離婚問題に強い弁護士に相談することにより有利な証拠や証言を得たり、調停で説得力のある主張を行うための助言を受けることができます。

ウカイ＆パートナーズ法律事務所では、所属する弁護士全員が離婚の専門家として、親権に関するあらゆるご質問にお答えします。当事務所の法律相談は初回30分無料で御利用頂けます。また当日のご予約も可能で、平日の夕方のお仕事帰りの時間や土日にもお越し頂けます。親権のことでお悩みや疑問のある方は是非、当事務所の30分無料法律相談をお申込み下さい。